Delito de exacciones ilegales. Autoría, objeto material, acción típica, elemento subjetivo y bien jurídico protegido

El sujeto activo del delito es cualquier Autoridad o funcionario. Es cierto que un sector doctrinal sostiene un criterio restringido del sujeto activo conforme al cual solo podrán ser autores de este delito los funcionarios que perciben sus emolumentos por arancel. Pero esta interpretación tiene su fundamento en la redacción del precepto anterior al Código Penal de 1995 (artículo 402.1º del Código Penal derogado), y en la jurisprudencia que la aplicaba (Sentencia de 3-7-1991), que se refería como autores del delito a los funcionarios que exigiesen mayores derechos que aquellos “que le estuvieran señalados por razón de su cargo”. Desaparecida esta expresión se produce un cambio sustancial, en el sentido de que el tipo no establece limitación alguna en las autoridades o funcionarios que pueden ser autores de este delito, siempre que concurran los demás elementos del mismo, y en consecuencia la restricción sostenida por la antigua jurisprudencia ha perdido su base legal.

La nueva redacción del artículo 437 en el Código Penal de 1995, unida a la derogación del antiguo artículo 202, que sancionaba la exigencia del pago de impuestos no autorizados, permite interpretar el artículo 437 como una modalidad del delito histórico de concusión, que castigaba a las autoridades y funcionarios que utilizasen su condición para exigir a los ciudadanos el pago de toda clase de cantidades a las que no estuviesen obligados. En consecuencia, a través de la amplitud del término “derechos”, y de la referencia a los aranceles y minutas, ha de estimarse que en el tipo actual se sancionan tanto la exigencia dolosa de tasas o impuestos ilegales, como de las cantidades que determinados funcionarios perciben por sus servicios, siempre que sean indebidas o excesivas.

La acción típica del delito prevenido en el artículo 437 consiste en exigir, directa o indirectamente, los derechos, aranceles o minutas indebidos o excesivos. Consiste en una conducta activa, la exacción o exigencia, que se caracteriza por una iniciativa o acción positiva de la autoridad o funcionario. Los supuestos de ofrecimientos por parte de los particulares deben remitirse al delito de cohecho. Esta conducta típica admite dos modalidades, que abarcan tanto los supuestos en que la exigencia se basa en el engaño (se exige una cantidad haciendo creer al ciudadano perjudicado que está obligado a abonarla), como en la coerción (se exige el abono de una cantidad indebida o excesiva como requisito para obtener un servicio). Limitar el contenido del tipo exclusivamente a las modalidades defraudatorias, fundadas en una falsa apariencia de legalidad y excluir las coercitivas, constituye una interpretación que carece de apoyo legal (el verbo exigir incluye claramente la coerción o abuso de autoridad), es contraria a los antecedentes históricos del tipo (artículo 470 del Código Penal de 1822, artículo 317 del Código Penal de 1848, artículo 326 del Código Penal de 1850, artículos 225 III del Código Penal de 1870 y 1932 y artículo 202 III Código Penal de 1944, que incluyen el apremio o coerción) y puede determinar una injustificada impunidad en caso de exacciones arbitrarias no cubiertas por los supuestos de cohecho pasivo.

Desde el punto de vista del elemento subjetivo es claro que se trata de un delito doloso, pero el tipo no exige expresamente el ánimo de lucro. Puede concurrir este ánimo, especialmente en los casos de funcionarios que cobren por arancel y soliciten cantidades superiores a las debidas, pero ordinariamente los supuestos de exigencia por las autoridades o funcionarios de cantidades indebidas con ánimo de lucro deben reconducirse al delito de cohecho (solicitud de dádivas, artículos 420 del Código Penal y concordantes), o a la estafa del artículo 438 del Código Penal, sancionados ambos con mayor gravedad. El tipo descrito en el artículo 437 concurre también cuando el funcionario o autoridad exige el pago al ciudadano afectado de cantidades indebidas o excesivas para ingresarlas en la administración, sin ánimo de beneficio patrimonial propio, o con ánimo lucrativo de terceros, como destaca la generalidad de la doctrina. Y ello porque el bien jurídico protegido en el artículo 437 no es únicamente el buen funcionamiento de la administración pública, sino que también tutela de manera mediata el patrimonio de los administrados y su derecho a que la administración no le exija en ningún caso el pago de derechos a los que no esté obligado.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 255/2016, de 31-3-2016, FD 3º a 6º, Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, ECLI:ES:TS:2016:1302

Autor: Jorge Cañadas

Magistrado. Profesor Tutor UNED Teruel.