La competencia territorial para conocer de las medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio corresponde al tribunal del domicilio habitual del cónyuge que formule la solicitud, sobre el que no debe ser exigida una prueba exhaustiva y respecto del que no puede admitirse declinatoria fundada en falta de competencia territorial

1.- Interpretación que ha de darse al artículo 771.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la relación del fuero establecido en este artículo con los fueros competenciales generales contenidos en el artículo 769 del mismo cuerpo legal.

En la tramitación parlamentaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil se introdujo una enmienda que pretendía fijar el fuero competencial territorial para las medidas provisionales en el juzgado competente para el procedimiento principal (de modo similar a como determina la propia Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 723 para las medidas cautelares). Sin embargo, la enmienda no fue aceptada y el artículo 771.1 fijó un fuero territorial diferente a los previstos con carácter general en el artículo 769 Ley de Enjuiciamiento Civil, tomando en consideración la inmediatez y la facilidad que supondría para el solicitante acudir al juzgado de su propio domicilio.

Consideramos, por tanto, que cuando el artículo 771.1 Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye la competencia territorial para conocer de las medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio al tribunal del domicilio del cónyuge que formule la solicitud, establece un fuero específico que se aparta de los fueros generales que para los procesos matrimoniales y de menores establece el artículo 769 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El juzgado competente no es el del domicilio familiar, ni el del domicilio del demandado o de los menores, sino el del cónyuge que solicite la adopción de estas medidas.

El legislador ya tuvo en cuenta la posibilidad de que las medidas provisionales se acordasen por un juzgado diferente al competente para conocer del proceso principal, al disponer el artículo 772 Ley de Enjuiciamiento Civil: «Cuando se hubieren adoptado medidas con anterioridad a la demanda, admitida ésta, el Secretario judicial unirá las actuaciones sobre adopción de dichas medidas a los autos del proceso de nulidad, separación o divorcio, solicitándose, a tal efecto, el correspondiente testimonio, si las actuaciones sobre las medidas se hubieran producido en Tribunal distinto del que conozca de la demanda».

Por otro lado, no faltan opiniones doctrinales que abogan por esta interpretación del artículo 771.1 Ley de Enjuiciamiento Civil basada en la idea de otorgar facilidades al que se vea en la necesidad de pedir las medidas, para cuya solicitud no se le exige siquiera la intervención de procurador y abogado. Dicho fuero competencial en nada influye en el proceso principal que, ya sí, se sustanciará en alguno de los lugares previstos en el artículo 769 Ley de Enjuiciamiento Civil.

No debe olvidarse el carácter de estas medidas provisionales previas a la demanda, que no pretenden regular de un modo estable las relaciones entre los cónyuges y de estos con los hijos menores, sino que se limitan a las previstas en los artículos 102 y 103 del Código Civil y que además quedarán sin efecto si dentro de los 30 días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptadas, no se presenta la demanda ante el juez que, conforme al artículo 769 Ley de Enjuiciamiento Civil, sea competente.

Lo expuesto lleva a considerar que el fuero especial del artículo 771.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ha de interpretarse de un modo acorde con las especiales facilidades que han de concederse a quien plantea la demanda ante una perentoria necesidad de regular provisionalmente una situación familiar generada tras la separación de hecho. Las posibles dificultades derivadas del alejamiento del juzgado competente respecto del último domicilio familiar en que haya podido quedar residiendo el otro cónyuge y los hijos menores pueden solventarse, en línea con lo que afirmamos en el auto de 27 de junio de 2016 que este pleno dictó en el conflicto negativo de competencia 815/2016, bien porque no presente especiales dificultades el desplazamiento al juzgado del cónyuge demandado y los hijos, por la cercanía del juzgado con el domicilio en que residan, bien porque se utilice el sistema de videoconferencia para la práctica de las pruebas personales, previsto en el artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para las «declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas».

2.- Como cuestión más específica dentro de la interpretación del artículo 771.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la consideración que ha de tener el lugar donde se encuentra residiendo en este momento el demandante a la hora de determinar el fuero competencial.

En lo que se refiere a la segunda cuestión, se plantean con frecuencia controversias sobre qué ha de entenderse por domicilio del solicitante, que dan lugar a conflictos de competencia negativos, como ha ocurrido en este caso, y que dilatan la resolución de la solicitud formulada, con grave perjuicio para los interesados.

En este caso, mientras que el juzgado ante el que se presentó la solicitud entendió que el domicilio del demandante era el lugar en que se encontraba empadronado, que no bastaba la mera declaración del solicitante, en la que alegara que había cambiado de residencia, para fijar un fuero competencial que, además, es imperativo y que podía apreciarse incluso un posible fraude procesal en el hecho de que un demandante pueda elegir un fuero territorial basado en una mera manifestación, el juzgado a favor del cual se inhibió rechazó su competencia por considerar que el domicilio del solicitante era el de su residencia habitual actual y no el correspondiente a la vecindad administrativa que representa el empadronamiento en un determinado lugar.

Esta sala ha precisado en su auto de 27 de mayo de 2014, dictado en el recurso 53/2014, que «el artículo 40 del Código Civil fija el domicilio de las personas naturales en el del lugar de su residencia habitual y, en su caso, a efectos procesales, el determinado en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 62 a 69), con carácter general ha de atenderse al lugar donde se reside con habitualidad, que equivale a domicilio real, ya que materializa la voluntad de permanencia en determinado lugar» (Sentencia de 13-7-1996, recurso 2083/1993).

De esta doctrina se extrae que una cosa es la vecindad administrativa determinada, por ejemplo, a través del padrón municipal o de los datos de la Agencia Tributaria, y otra diferente es el lugar dónde la persona reside con un cierto carácter de habitualidad.

Es relativamente frecuente que, en las crisis matrimoniales, uno de los cónyuges abandone el domicilio conyugal y pase a residir en otro domicilio diferente, generalmente un lugar al que le una algún vínculo (segunda residencia, domicilio de algún familiar, etc.). Por tanto, en estos casos de crisis matrimonial, el carácter de “habitualidad” a la hora de determinar el domicilio de una persona ha de ser interpretado de una forma más amplia y menos rigurosa que en otros supuestos, y no debe ser exigida una prueba exhaustiva sobre dicho carácter habitual. Por el contrario, puede considerarse suficiente que el demandante se dirija a un determinado juzgado sobre la base del fuero competencial del artículo 771.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y realice alegaciones que justifiquen que esté residiendo en ese lugar. Una interpretación diferente vulneraría la lógica y la finalidad del precepto, consistente en facilitar que el cónyuge que ha salido del domicilio familiar pueda solicitar esas medidas provisionales previas a la demanda, de carácter urgente. Esto es incompatible con la exigencia de que se lleve residiendo un largo tiempo en ese lugar o que el cambio de residencia conste en registros oficiales.

Por eso, la apreciación de situaciones de fraude de ley por alteraciones caprichosas del domicilio del cónyuge solicitante, que lo haya alejado artificialmente del lugar en que sigue residiendo el otro cónyuge y los hijos menores, debe ser excepcional y tener bases sólidas.

3.- Problemas que pueden traer consigo las cuestiones de competencia en este tipo de procesos.

La sala considera que el artículo 725 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una norma de carácter general también respecto de estas medidas provisionales previas a la demanda reguladas en el artículo 771. Por ello, aunque el juzgado ante el que se solicite la adopción de estas medidas puede examinar de oficio su competencia territorial, en los restrictivos términos expuestos en los anteriores fundamentos, no puede admitirse declinatoria fundada en falta de competencia territorial.

Además, conforme establece el apartado segundo del artículo 725 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque el juzgado ante el que se formula la solicitud de medidas previas se considere territorialmente incompetente, deberá, no obstante, cuando las circunstancias del caso lo aconsejen, ordenar en prevención aquellas medidas cautelares que resulten más urgentes, como pueden ser las previstas en el artículo 158 del Código Civil, remitiendo posteriormente los autos al tribunal que resulte competente.

Auto del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 29-11-2016, Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena, ECLI:ES:TS:2016:11024A

Autor: Jorge Cañadas

Magistrado. Profesor Tutor UNED Teruel.