Necesidad de convivencia entre el autor y la víctima del maltrato en caso de ascendientes, descendientes o hermanos

La cuestión reside, por tanto, en dilucidar si en el caso de que la víctima del maltrato es ascendiente o descendiente del autor, debe concurrir la convivencia entre sujetos activo y pasivo.

La dicción del artículo 173.2 del Código Penal, al que se remite el artículo 153.2 del Código Penal no es, ciertamente, un ejemplo de claridad. Allí se contemplan varios grupos de sujetos pasivos:

a) Al que sea o hubiere sido “cónyuge” y a la persona que hubiese podido estar ligada al sujeto activo por “una análoga relación de afectividad”, y, en ambos casos, con atención exclusiva a tal vínculo, que opera “aun sin convivencia”.

b) Los “descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad”.

c) Menores o incapaces que convivan con aquél o que guarden cierto tipo de relación de dependencia con el cónyuge o conviviente del mismo, a personas integradas de algún otro modo en el núcleo familiar y a las que por ser especialmente vulnerables estén internadas en algún centro.

De los del apartado a) el legislador los considera sujetos pasivos “aun sin convivencia”; los comprendidos en el apartado c) necesitan que “convivan”, o se encuentren integrados en el núcleo de su “convivencia familiar”. De los del grupo b) nada se especifica, por lo que inevitablemente esa indefinición genera la duda de la necesidad de que la víctima “conviva” o se integre en el grupo de personas donde se desarrolla la “convivencia familiar”, y es bien sabido que no cabe hacer una interpretación extensiva de la norma en contra del reo.

De modo que en el supuesto específico de los “descendientes, ascendientes o hermanos” sí se requiere convivencia para que resulte de aplicación el precepto considerado y también el del artículo 153 del Código Penal.

Esta opción está asimismo abonada por otras consideraciones.

La primera de orden político-criminal, y es que carecería de sentido, a tenor de la razón de la norma, elevar a la categoría de delitos conductas, en general, consideradas como faltas, cuando inciden sobre personas ajenas al núcleo familiar y que no estén en alguna de las situaciones de debilidad o desamparo que son propias de las posteriormente relacionadas.

La segunda tiene que ver con la evolución del tratamiento legislativo de este asunto: la redacción inicial del artículo 153 del Código Penal de 1995 exigía convivencia en todos los casos; la reforma de la Ley Orgánica 14/1999 mantenía la misma exigencia; y fue la Ley Orgánica 11/2003, a la que se debe la formulación actual del precepto, la que en los supuestos considerados eliminó la necesidad de convivencia, en casos como los que, justamente, no son de los que, en rigor, se consideran de “violencia de género”.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 288/2012, de 19-4-2012, FD 14º, Ponente Excmo. Sr. D. Diego-Antonio Ramos Gancedo, ECLI:ES:TS:2012:3401